על פרוצדורה, תכלית ושיקול דעת שיפוטי בדיני נזיקין:

על פרוצדורה, תכלית ושיקול דעת שיפוטי בדיני נזיקין: בחינת ההסדרים למינוי וחקירת מומחים רפואיים בתביעות נזקי גוף אורית נינאי-קליין ואורן פרז תוכן עניינים 1. מבוא ה. 4 2. מומחים במשפט: סיפורם של ההסדרים המתחרים בפקנ"ז ובפלת"ד 3. פרוצדורה ומהות: על הקשר בין תכליות דיני הנזיקין ודיני הראיות 5. דיון ניתוח האמפירי א. שאלות המחקר ב. שיטה )1( המחקר הכמותי )2( המחקר האיכותני ג. ממצאי הניתוח הכמותי )1( האסטרטגיה האפיסטמית של בתי המשפט )2( העלות היחסית של ההסדרים ד. ממצאי הניתוח האיכותני )1( הדילמה האפיסטמית של בתי המשפט )2 ) העלויות היחסיות של ההסדרים א. בתי המשפט במבוך האפיסטמי ב. השוואת היעילות היחסית של ההסדרים 6. מתאוריה למדיניות: קווים לרפורמה בהסדרי מינוי המומחים התביעות נזיקין 7. סיכום: הצורך ברפורמה בתחום מינוי מומחים 1

"האמת ניתנת להיאמר כי שיטת המומחים המובאים על-ידי בעלי דין כנהוג בארץ, אינה יעילה, מרבה הוצאות ומאריכה את הדיונים. מומחה שהובא בידי בעל-דין נוטה בדרך הטבע לטובת שולחו... מוטב היה להמיר שיטה זו על-ידי מינוי מומחה )או מומחים( שבית-המשפט ימנה אותם, ושמלכתחילה אין להם כל זיקה לבעלי-הדין. סדר דין זה המקובל בארצות הקונטיננט הוכיח את עצמו, והוא יעיל וחסכוני יותר משיטתנו... וכל שהשופט ירבה לעשות כן, הרי זה משובח" )דברי נשיא בית המשפט העליון, כב' השופט 1 זוסמן ז"ל, בבר"ע 7/212/(. "מה שבעיני הוא כשל קשה בשיטה הנוהגת בתביעות מעין אלה, של חוות דעת רפואיות משני הצדדים... אין בר דעת יכול שלא להתרשם בתיקים רבים, כי תוכן חוות הדעת קשור במזמין... בכגון דא מתעורר רצון עז כמעט להתעלם מחוות הדעת, וזה לדידי מן המקרים שבהם היה מקום למינוי מומחה מטעם בית 2 המשפט" )דברי כב' השופט פרופ' רובינשטיין בע"א 344/2/1(. 1. מבוא בדיני הנזיקין במשפט הישראלי קיימים שני הסדרים מקבילים בעניין אופן הבאת הראיות לקביעת נכות רפואית לנפגע; באחד, הנהוג בפקודת הנזיקין )"פקנ"ז"( הצדדים מגישים לבית המשפט חוות דעת רפואיות של מומחים מטעמם במקרה בו מועלית טענה לקיומה של נכות רפואית לנפגע ובית המשפט נדרש להכריע בין חוות הדעת הסותרות באמצעות הכרעה שיפוטית מנומקת או להיעזר במינוי מומחה נוסף מטעמו. באחר, הנהוג בחוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים )"פלת"ד"( נדרש בית המשפט למנות מלכתחילה מומחה רפואי מטעמו לקביעת שיעור נכותו של הנפגע, כאשר מצביע התיעוד הרפואי על ראשית ראיה לקיומה של נכות רפואית לנפגע. להסדר הפרוצדוראלי החולש על שאלת מינוי מומחים רפואיים לשם הוכחת הנזק השפעה רבה על ההליך המשפטי ועל אופן הפעלת שיקול הדעת השיפוטי. במובן זה, לאופי ההסדר יכולה להיות השפעה משמעותית על היכולת של דיני הנזיקין להגשים את התכליות שעומדות ביסודם, כמו גם על תכליות נוספות של ניהול הליך הוגן. במסגרת מאמר זה אנחנו מבקשים לבחון את הממשק בין דיני הפרוצדורה לדין המהותי. למאמר שתי מוטיבציות מרכזיות. המוטיבציה הראשונה היא כללית; אנחנו בוחנים בצורה אמפירית את ההשפעה של הסדרים פרוצדוראליים שונים מתחום דיני הראיות על ההליך השיפוטי ועל הפעלת שיקול הדעת השיפוטי במסגרתו. בפרט, המחקר בחן את הפער בין הפרדיגמה הקלאסית של השיטה האדברסרית לפיה ריבוי הדעות המובא בפני בית המשפט והיכולת להעמידן למבחן דליברטיבי באמצעות ההליך הדיוני 3 בבית המשפט משרת את ערך גילוי האמת, לבין הדינמיקה השיפוטית כפי שהיא מצטיירת ממדגם מייצג של תביעות בגין נזקי גוף. המחקר מעמת את התפיסה המשפטית שעומדת ביסוד הפרדיגמה הקלאסית למול האפשרות שההכרעה השיפוטית מבוססת על שימוש בכללי אצבע,)heuristics( שאינם מבטאים בהכרח חתירה לאמת. בהקשר זה מחקר זה מהווה תרומה לספרות 1 בר"ע 7/212/ בר"ע 7/212/ מ"י נ' וינגרטן )לא פורסם( בתקציר פסקי דין יא 737. 2 2 ע"א 344/2/1 מוזס אוריאל נ' מדינת ישראל משרד הבריאות בית חולים רמב"ם חיפה )להלן: "עניין מוזס"(, עמ' 1-8 לפרסום בנבו, ההדגשות שלי א.נ.ק. )ניתן ביום 0///.4/.0/( 3 על מאפייניה של השיטה האדברסרית ראו: Oscar G. Chase, American Exceptionalism and Comparative Procedure, 50 AM. J. COMP. L. 277, 287 (2002); Sanders, Joseph. 2009. Science, Law, and the Expert Witness. 72 Law & Contemp. Probs. 63, 68.

שעוסקת בהטיות ומגבלות קוגניטיביות 4 ושימוש בכללי אצבע במשפט. שאלה נוספת שאנחנו עומדים עליה במסגרת המאמר נוגעת לזיקה בין המשטר הפרוצדוראלי ליכולת של דיני הנזיקין להגשים את התכליות המיוחסות להן. מרבית הספרות הנזיקית מתמקדת בהקשר זה בדין המהותי במשטר האחריות - ואנחנו מבקשים לתרום לניתוח התיאורטי והאמפירי של הפן 5 הפרוצדוראלי בספרות הנזיקית. קיומם של שני הסדרים פרוצדוראליים שונים בזירה הנזיקית בישראל יוצר מעין ניסוי טבעי שמאפשר בחינה אמפירית של שאלות אלה. המוטיבציה השנייה של המחקר נוגעת לשאלת ההסדר הראוי של עדות המומחים במשפט הישראלי. במסגרת המאמר בחנו באופן מעמיק את שני המשטרים הנוהגים במשפט הישראלי ביחס לעדות מומחים רפואיים לצורך קביעת הנזק בתביעות נזקי גוף. השימוש בשני הסדרים פרוצדוראליים וראייתיים שונים, המשלבים מאפיינים פרוצדוראליים מן המשפט האדברסרי והמשפט הקונטיננטלי הינו ייחודי לשיטת המשפט הישראלי. שילוב זה בא לידי ביטוי באופי השונה של ההסדר הקבוע בתקנות סדרי הדין לעניין תביעות נזקי גוף שלא בתאונות דרכים לעומת ההסדר הקבוע בחוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים. בעוד שההסדר הראשון משקף במידה רבה יותר את השיטה האדברסרית, בכך שהוא מחייב את התובע לצרף חוות דעת של מומחה רפואי מטעמו כבר לכתב התביעה, מתוך הנחה שהנתבע יגיש חוות דעת נגדית וכי במהלך המשפט יעמדו שתי חוות הדעת למבחן של חקירה נגדית, ההסדר הקבוע בחוק הפיצויים לנפגעי דרכים משקף יותר את הגישה הקונטיננטלית. בהתאם להסדר זה, בית המשפט הוא שממנה את המומחה והצדדים מנועים מלהגיש חוות דעת מטעמם אלא בהתקיים תנאים מיוחדים. עם זאת ההסדר מכוח תקנות סדרי הדין כולל גם רכיבים מהמשפט הקונטיננטלי במובן זה שלבית המשפט נתונה הסמכות הצדדים. למנות מומחה מטעמו, עיון בספרות המשפטית ובפסיקה בנסיבות בהם קיימים פערים גדולים בין המומחים מטעם הדנה באופיים של ההסדרים למינוי מומחים רפואיים לפני ואחרי קבלת הרפורמות בחוק הפלת"ד בתיקון תשמ"ה- 7080, מלמד כי במידה רבה, השוני בין ההסדרים, אינו נובע משיקולים הקשורים במשפט המהותי, הנוגעים למשטרי האחריות השונים הנהוגים בפקנ"ז לעומת הפלת"ד, או משיקולי מדיניות אחרים, אלא משקף השתלשלות דברים היסטורית שהתקבעה בשדה המשפטי וראוי על כן לבחון האם קיימת הצדקה לשמר אותה. בחינה זו מתבקשת בפרט לאור הביקורת שהושמעה ביחס להסדרים אלה במסגרת 4 See, e.g. Gigerenzer, Gerd, and Christoph Engel, eds. 2006. Heuristics and the law, Dahlem workshop reports. Cambridge, MA: MIT Press; Kysar, Douglas A. 2007. The Jurisprudence of Experimental Law and Economics. Journal of Institutional and Theoretical Economics JITE 163 (1):187-198. 5 לדיון בהשפעה של הדין הפרוצדוראלי על היכולת של דיני הנזיקין לממש את יעדיהם ראו, למשל : Molot, Jonathan T., How U.S. Procedure Skews Tort Law Incentives 73 Ind. L.J. 59 (1997-1998); Rosenberg, David and Kozel, Randy J., Solving the Nuisance-Value Settlement Problem: Mandatory Summary Judgment (March 1, 2004). Virginia Law Review, Vol. 90, p. 1849, 2004. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=485242; JONATHAN T. MOLOT, Litigation Finance: A Market Solution to a Procedural Problem, November, 2010 99 Geo. L.J. 65; Hardaway, Robert, Berger, Dustin D. and DeField, Andrea, E-Discovery's Threat to Civil Litigation: Reevaluating Rule 26 for the Digital Age (September 1, 2010). Rutgers Law Review, Vol. 63, p.521, 2011. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1693030; Parchomovsky, Gideon, and Alex Stein. 2010. The Distortionary Effect of Evidence on Primary Behavior. Harvard Law Review 124:518. 3

6 הספרות המשפטית. לתכליות דיני הנזיקין ודיני הראיות. ביקורות אלו מעלות ספק ביחס ליעילותם של ההסדרים והתאמתם מאמר זה מבקש לתת מענה לצורך האמור על ידי מחקר אמפירי שבוחן בצורה מעמיקה את ההסדרים הראייתיים השונים הנ"ל. במסגרת המאמר אנחנו בוחנים את מאפייניהם של ההסדרים השונים והאופן שבו התממשו הלכה למעשה. בעקבות ממצאי המחקר שיוצגו בהמשך אנחנו נטען כי בתביעות נזקי גוף, יש להנהיג רפורמה בהסדרים לעניין מינוי מומחים רפואיים לקביעת הנזק באופן שיחיל באופן חלקי את ההסדרים שנהוגים נזיקיות אחרות )בפרט את ההסדר הקבוע בסע' 2 א(. מהלך כזה יוכל להביא בפלת"ד גם בתביעות לחיסכון בעלויות הכרוכות בניהול תיקי נזיקין הן בפן הפרטי והן בפן המערכתי וזאת מבלי לפגוע ביכולת של דיני הנזיקין לקדם את התכליות של צדק מתקן ושל הרתעה. בנוסף, הרפורמה תשפר את הנגישות לערכאות של נפגעים מעוטי אמצעים. בפן המערכתי תוביל הרפורמה לקיצור ההליכים המשפטיים ולהפחתה ממשית של העומס על מערכת בתי המשפט, בייחוד לנוכח משקלן הרב של תביעות נזקי גוף במערך התביעות האזרחיות המתנהלות בבתי המשפט, אשר בהתאם לנתונים הסטטיסטיים ממערכת בתי המשפט מהווים את חלק הארי של התביעות האזרחיות המוגשות 7 לבתי המשפט. פרק / להלן, סוקר את המצב המשפטי הנוהג בישראל ומנתח את הרקע ההיסטורי להיווצרותם של שני ההסדרים השונים. פרק 4 מציג את הרקע התיאורטי לטיעון, הן מתחום דיני הנזיקין והן מתחום דיני הראיות. פרק 3 מציג את המחקר האמפירי. המחקר האמפירי נחלק למחקר כמותי, במסגרתו נערך ניתוח סטטיסטי של נתונים מתוך מדגם מייצג של /// פסקי דין שניתנו על ידי בתי משפט שלום במהלך שנת 0/// בתביעות נזקי גוף, תוך הבחנה בין תביעות מכוח חוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים לתביעות הנסמכות על פקודת הנזיקין. בנוסף, כלל המחקר רכיב של ניתוח איכותני, במסגרתו בוצעו ראיונות עומק מקיפים עם מגוון רחב גורמים רלוונטיים ובהם שופטים בדימוס, מומחים רפואיים בכירים העוסקים במתן חוות דעת רפואיות ובחלקם נוטלים חלק בוועדות המוסד לביטוח לאומי ומשרד הביטחון, מנהלי מחלקת תביעות נזקי גוף בחברות ביטוח ועורכי דין הפועלים בתחום הנזיקין. פרק 0 כולל דיון בממצאי המחקר האמפירי בראי הניתוח התיאורטי והניתוח המשפטי ההשוואתי. פרק הסיכום דן בהצעות לרפורמה בתחום מינוי מומחים רפואיים בתביעות נזקי גוף ומציג חלופות אפשריות להסדרים הנוהגים בתחום בישראל בהתבסס על הממצאים האמפיריים. 2. מומחים במשפט: סיפורם של ההסדרים המתחרים בפקנ"ז ובפלת"ד בחוק הישראלי שני הסדרים עיקריים לעניין מינוי מומחים רפואיים לקביעת נכותו הרפואית של הנפגע בתביעות נזקי גוף. ההסדר האחד קבוע בתקנה 7/1 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד- 8 7083 וחל ביחס לתביעות נזקי גוף שלא בתאונות דרכים, הכוללות בעיקרן תביעות נזקי גוף מכוח 4 6 7 8 ראו למשל, רונן פרי "מהפך או מפח? סיפורו של חוק פיצויים לנפגעי תאונות דרכים" עיוני משפט כח )7( )יולי 3///( 722 731, וכן תזכיר הצעת חוק בענין פיצויים לנפגעי תאונות דרכים )תיקון( )מומחים וקביעת נכות(, התשע"א- 77 //. ראו דו"ח הנהלת בתי המשפט: הרשות השופטת במדינת ישראל : דין וחשבון לשנת 2/// לפי חוק חופש המידע, התשנ"ח- 7088. )להלן: "תקסד"א(. לפני תקנה 7/1 לתקסד"א חל הסדר זהה מכוח תקנות סדר הדין מתשכ"ג. ראו לעניין זה אברהם סהר דיני עדות מומחים )4///( 80/-/8/. הצדדים אינם רשאים להביא עדות מומחה נוספת לעניין הנדון,

א 2 פקודת הנזיקין )להלן "תביעות פקנ"ז"(. במסגרת הסדר זה, במקרה בו מועלית טענה לקיומה של נכות רפואית לנפגע, מגישים הצדדים לבית המשפט חוות דעת של מומחים רפואיים מטעמם ובית המשפט נדרש להכריע בין חוות הדעת הסותרות באמצעות הכרעה שיפוטית מנומקת או להיעזר במינוי מומחה נוסף. ההסדר השני קבוע בסעיף 2 א' רבתי לחוק פיצויים לנפגעי תאונות דרכים, תשל"ה- 7010 וחל ביחס לתביעות נזקי גוף בתאונות דרכים )להלן: "תביעות פלת"ד"(. במסגרת הסדר זה מנועים הצדדים מלהגיש לבית המשפט חוות דעת רפואיות מטעמם ותובע הטוען כי נגרמה לו נכות רפואית בעקבות התאונה, רשאי לבקש מבית המשפט למנות מומחה רפואי שיחווה דעתו ביחס לנכות הרפואית הנטענת ולנתבע הזכות להגיב לבקשה ולהתנגד למינוי. בית המשפט ימנה מומחה, כאשר הוא סבור כי המסמכים הרפואיים שהוצגו בפניו מלמדים על "ראשית ראיה" 9 לקיומה של נכות רפואית. ההסדר בחוק הפלת"ד נולד בשנת 7080, בעקבות רפורמה שנועדה להוביל לשיפור בתחום מינוי מומחים רפואיים בתביעות נזקי גוף, על רקע המגמה הכללית שהובילה לחקיקתו של חוק הפלת"ד, להביא להתייעלות וקיצור ההליכים בתביעות נזקי גוף הנובעים מתאונות דרכים. סעיף ' רבתי נבע בעיקר לאור התדירות הרבה שבה מינו בתי המשפט מומחים מטעמם על אף 10 שהוגשו חוות דעת רפואיות מטעמם של הצדדים. 11 כך תוארה מטרת התיקון בהצעת החוק שקדמה לו: "נושא חוות דעת של מומחים הסותרות זו את זו מעורר בעיות קשות ביותר בבתי המשפט וזכה לביקורת חריפה הן מצד שופטי בתי המשפט והן מצד הגופים הנזקקים להן. המצב כיום הוא בלתי נסבל, כאשר לפני בית המשפט הדן בתביעות פיצויים לנפגע בתאונת דרכים מובאת שתי חוות דעת רפואיות: אחת של התובע והשנייה של חברת הביטוח, ולרוב אין מנוס מלבקש חוות דעת של מומחה שקבע בית המשפט. מצב זה גורם לסחבת ולבזבוז משווע של משאבים ומוצע לבטלו". התיקון התקבל בעקבות המלצותיה של ועדת משנה, בראשותו של השופט מלץ, אשר הוקמה בנושא. יצוין, כי במסגרת הצעת החוק המקורית הובעה הכוונה להוביל לשיפור כללי בתחום מינוי המומחים הרפואיים לקביעת הנזק בתביעות נזקי גוף, תוך עשיית שימוש בתחום תאונות הדרכים כמקרה בוחן: 9 11 אלא ברשות בית המשפט ומטעמים מיוחדים שיירשמו ואף נאסר על הצדדים, במסגרת ההסדר החדש, להציג בפני המומחה כל מסמך המהווה ו 2 או הנחזה להוות חוות דעת רפואית - תקנה 8 לתקנות פיצויים לנפגעי תאונות דרכים )מומחים(, תשמ"ז- 7082. ראו בנושא: רע"א /744820 שיק נ' מטלון, פ"ד מד)/( נ' קמחי, פ"ד מז) 3 ( )7004(. 870 10 רע"א /0/320 בר זאב נ' ג'ומעה, פ"ד מד)/( ///, 0//-3// )/700(. 72/ )/700(; רע"א 824204 התעשייה האווירית לישראל בע"מ הצעת חוק פיצויים לנפגעי תאונת דרכים )תיקון מס' 0(, תשמ"ד- 7083 )ה"ח תשמ"ד /70(, בעמ' 704, סעיף 3 לדברי ההסבר. 5

"ועדת המשנה לייעול ההליכים במשפטים אזרחיים בראשות השופט יעקב מלץ מצאה גם היא כי המצב לקוי והמליצה לתקן את הוראות תקנה /71 לתקנות סדרי הדין האזרחי בהוראה שתחול על כלל תביעות הנזיקין". 12 בפועל, עד כה, למעלה מ- 0/ שנים מאז קבלת התיקון, טרם הורחב התיקון לגבי כלל תביעות נזקי הגוף וסוגיית החלתו אף לא נבחנה מאז קבלת התיקון ולמעשה נראה כי נשכחה מסדר יומו של המחוקק. בתי המשפט הביעו בעבר דעתם, כי קיימת בעייתיות בהסדר הנוהג לעניין חוות דעת מומחים רפואיים מכוח תקנה 7/1 לתקסד"א, במישור של יעילות הדיון. בין היתר ציינו בתי המשפט את הבעייתיות הנובעת מן התופעה של מתן חוות דעת סותרות, לעיתים באופן קיצוני, על מצבו הרפואי של 13 התובע. על תופעה זו עמד השופט ד"ר עציוני בפסק דינו של בית המשפט העליון בעניין ברוור נ' רשות הנמלים: "המצב כיום הוא שחוקרים רופאים על גבי רופאים, גם כאשר מומחה רפואי מעיד בעניין. הדבר מביא להתארכות הדיון, לעינוי דין הצדדים, ולבזבוז זמנו של בית המשפט. לעיתים מוצא השופט את עצמו בין שתי דעות קיצוניות: רופא אחד קובע שלתובע נגרמה נכות של 14 %/0 והרופא השני קובע לו / אחוז". כן יפים לעניין זה הדברים שנאמרו על ידי השופטת בן עתו מבית המשפט המחוזי בתל-אביב: "נושא העדויות הרפואיות, בעיקר בתביעות נזיקין, הוא נושא כאוב. הכל מסכימים שהמצב ששרר עד כה אינו משביע רצון, כי על כל צד להביא חוות דעת של רופאיו ולעיתים קרובות מדובר על מספר רופאים מכל צד בשטחי מומחיות שונים ובסופו של דבר נאלץ בית המשפט למנות מומחים מצדו שיכריעו בין המומחים ההם. לא רק שבוזבז ממון רב אלא שהנטל על בית המשפט היה קשה מנשוא כאשר נאלץ השופט להכריע בין המומחים השונים". 15 בית המשפט העליון התייחס בחיוב להסדר שהתקבל בתיקון תשמ"ה לחוק הפלת"ד. כך למשל, דבריו של כב' השופט אור בעניין בר זאב נ' ג'ומעה: "לפי האמור בסעיף 2 א לחוק ובתקנות, ברורה הכוונה לקבוע דרך חדשה להוכחת עניינים שברפואה בתביעות על פי החוק, להבדיל מהמצב לפי תקנות סדר הדין. בעוד שלפי תקנות סדר הדין מוסדר ענין הוכחת עניינים שברפואה על ידי כך שכל צד לדיון רשאי לצרף לכתב טענותיו חוות דעת רפואית של מומחה מטעמו, באו סעיף 2 א לחוק והתקנות שהותקנו על פיו, להסדיר את הדבר על ידי מינוי מומחים רפואיים על ידי בית המשפט בדרך שהותוותה 12 שם, שם. 13 דוד קציר פיצויים בשל נזק גוף )מהדורה רביעית, 7001( בעמ' 72/-708. 14 השופט ד"ר עציוני בע"א 0/7211 ברוור נ' רשות הנמלים, פ"ד לב) 7 ( )7018(. 378 372, 15 ת"א )מחוזי ת"א( 4/2/283 עקיבא נ' רותם, פ"מ התשמ"ז )/( //, 3/ )7083(. 6

בתקנות, ולא עוד על ידי חוות דעת רפואיות של מומחים מטעם הצדדים... התקנות באו בעליל למנוע את הצורך בחוות דעת של רופאים מטעם הצדדים, על ההוצאות ובזבוז הזמן המיותרים הכרוכים בכך. הניסיון לימד שבמרביתם של המקרים היו חוות הדעת של המומחים בהם בחרו הצדדים חוות דעת 'מטעם' הצד שהזמינן, מבחינת התוכן, וברוב המקרים גם היו ביניהם חילוקי דעות, ובלאו הכי נזקק בית המשפט למינוי מומחה או מומחים מטעמו. את כל אלה ביקשו סעיף 2 א והתקנות למנוע, ומטרתם היא קיצור וייעול 16 ההליך של קבלת חוות דעת רפואיות, ועל ידי כך ייעול של ההליך בתביעות על פי החוק". התיקון לחוק הפלת"ד יצר הסדר ייחודי נוסף בסעיף 2 ב' רבתי לחוק, המתייחס למקרים בהם 17 נבדק התובע על ידי ועדות רפואיות. ההסדר, החל ביחס לתאונות דרכים המהוות תאונת עבודה, וביחס לנכי משרד הביטחון אשר נפגעו בתאונת דרכים במהלך השירות, נתן תוקף מחייב לדרגת הנכות שנקבעה לתובע על ידי ועדה רפואית על פי דין בנוגע לאותה התאונה, ככל שניתנה החלטת הוועדה בטרם שמיעת הראיות בבית המשפט. דרגות נכות אלו אינן מחייבות את בית המשפט בתביעות שלא מכוח חוק הפלת"ד. הסדר זה נועד לייעל הדיון, תוך התחשבות בעובדה שהתובע בכל מקרה נבדק על ידי ועדה רפואית ונקבעה לו דרגת נכות בגין התאונה. מנגנון זה אף מונע 18 כפילות בהערכת הנכות וסתירות בין קביעות הוועדות לקביעות מומחי בית המשפט. התיקון התיר לצדדים אפשרות לטעון כנגד החלת הנכות הרפואית שנקבעה על ידי הוועדה הרפואית באמצעות "הבאת ראיות לסתור". בית המשפט העליון צמצם במידה משמעותית את הזכות להביא ראיות לסתור, תוך שקבע כי ראיות לסתור יותרו רק במקרים חריגים, בנסיבות יוצאות דופן המצדיקות זאת, כגון, מצב בו ההליך בפני הוועדה היה פגום בפגם מהותי כגון תרמית או פגיעה בעקרונות הצדק הטבעי או טעמים עובדתיים כגון שינוי מהותי במצבו של התובע או גילוי 19 נכות נוספת לאחר הקביעה על ידי הוועדה. כאמור לעיל, ההסדרים שנקבעו בתיקון תשמ"ה זכו לתגובות חיוביות מהפסיקה, אך לצדן נשמעו גם ביקורות שליליות. בין המבקרים הבולטים של ההסדרים המיוחדים שנקבעו בסעיפים 21 20 2 א ו- 2 ב לפלת"ד היו פרופ' רונן פרי ושופט בית משפט השלום בעכו, ג'מיל נאסר שכתבו מאמרים מקיפים בענין. אנו נתייחס לביקורות אלה בפרק האחרון של המאמר. יחד עם זאת אחד 16 17 18 19 רע"א /0/320 בר זאב נ' מוחמד, פ"ד מד)/( 4//,///. על דברים אלו חוזר השופט אור בע"א אבו ג'עפר, פ"ד מה) 4 ( 771, בעמ' //7. 780288 אבו ג'עפר נ' ראו פסק דינה של השופטת בן-פורת בר"ע 03282 עודה נ' רותם, פ"ד מ) 7 ( 103 אשר קבעה כי אין תחולה לנכות שנקבעה לפי הפרק בדבר נכות כללית בחוק הביטוח הלאומי לגבי סעיף 2 ב לחוק הפלת"ד; דוד קציר פיצויים בשל נזק גוף )מהדורה חמישית, 4///(, בעמ' /47. סהר, הערה 8 לעיל, בעמ' 447. ראו לעניין זה דברי השופטת בן פורת בבר"ע קציר, לעיל הערה 0, בעמ' 71/ ובבר"ע 03282 עקיבא נ' רותם, פ"ד מ) 7 ( 103. 243280 עודה נ' רותם, פ"ד לט) 3 ( 0/0; קציר, לעיל, הערה 74, בעמ' 4/1; בר"ע 243280 עודה נ' רותם, פ"ד לט) 3 ( 0/0. ראו גם פסק דינו של בית המשפט העליון ברע"א /02/820 קורנהיל חברה לביטוח בע"מ נ' מזרחי )לא פורסם(. בפסק הדין בעניין ציון נ' סיסו, קבעה השופטת בן פורת במפורש, כי פער בין דרגת הנכות שנקבעה בוועדה על פי דין לבין נכות שנקבעה על ידי רופא של אחד מהצדדים, אף אם המדובר בפער ניכר, לא יחשב לטעם מיוחד המצדיק הבאת ראיות לסתור, שכן הדבר סותר למעשה את כוונו של המחוקק ביצירת המנגנון הקבוע בסעיף 2 ב': בר"ע 641/55 ציון נ' סיסו, פ"ד מ) 3 ( 135. 20 רונן פרי לעיל הערה 2, בעמ' 722. 21 ג'מיל נאסר "נכותו של סעיף 2 ב לחוק פיצויים לנפגעי תאונות דרכים" עלי משפט ה )תשס"ו( 730. 734, 7

הקשיים הברורים שמעוררת העמדה החיובית של בית המשפט העליון נוגע לכך שהיא אינה נסמכת על מחקר אמפירי שיטתי אלא על מה שהשופט אור מכנה 'ניסיון'. מאמר זה מבקש למלא את החסר הזה. 3. פרוצדורה ומהות: על הקשר בין תכליות דיני הנזיקין ודיני הראיות הספרות המשפטית מבחינה בין שלוש תכליות עיקריות של דיני הנזיקין; צדק מתקן, יעילות כלכלית וצדק חלוקתי. גישת הצדק המתקן מתבססת על עקרון השבת המצב לקדמותו, בהתאם לגישה זו תכלית דיני הנזיקין הינה להביא לתיקון הנזק שאירע לניזוק כתוצאה מן 22 העוולה שביצע כלפיו המזיק באמצעות חיוב המזיק בפיצוי הניזוק. על פי גישה זו אין מקום 23 לחייב את המזיק בתשלום פיצויים בשיעור העולה על גובה הנזקים להם גרם בפועל. הגישה הכלכלית למשפט רואה בדיני הנזיקין מכשיר להשגת יעילות כלכלית; בהתאם לכך על דיני 24 הנזיקין לחתור לכך שסך נזקי התאונות והוצאות מניעתן יהיה המינימום האפשרי. על פי הגישה הכלכלית, אחריות נזיקית תוטל, ככל שהעלויות הנדרשות למניעתו של הנזק נמוכות מתוחלת 25 הנזק לה גורמת התאונה. התפיסה הרואה בדיני הנזיקין מכשיר לשיפור הצדק החברתי, מייחסת לדיני הנזיקין תפקיד בקידום חלוקת משאבים צודקת ושוויונית יותר בחברה גם 26 כאשר התוצאה אינה מתיישבת עם העקרונות של צדק מתקן או יעילות כלכלית. התזה הכללית של המחקר היא כי להסדרים פרוצדוראליים-ראייתיים דוגמת הסדרים הנוגעים למומחים רפואיים יכולה להיות השפעה משמעותית על היכולת של דיני הנזיקין להגשים את יעדיהם. המחקר בחן תזה זו באופן אמפירי ביחס להסדרים השונים הקיימים בנוגע למומחים רפואיים בדין הישראלי. כך בהתייחס לתכלית של צדק מתקן, קיימת עדיפות לאותם כללים ראייתיים שיוכלו להבטיח שפסק הדין משקף את הנזק לו גרם המזיק. בנוסף לכך, גם לעלויות המנהליות הכרוכות בהסדרים השונים יש משקל מאחר שהסדר המשית על הצדדים עלויות ניכרות יכול למנוע מהתובע נגישות לבית המשפט ובכך למנוע ממנו את האפשרות לממש את זכותו לתיקון העוול שנגרם לו )כמו גם מהמזיק לשאת באחריות למעשיו(. זיקה דומה קיימת גם בין התכלית של יעלות כלכלית להסדרים הראייתיים. הרתעה יעילה מותנית בכך שהחבות שתושת על המזיק תהא שקולה לנזק שגרם. בנוסף, התכלית של יעילות כלכלית תומכת גם באימוץ של הסדר ראייתי שיכול להביא לברור האמת בעלות הנמוכה ביותר. המחקר בחן באיזו 22 23 אריאל פורת "אחריות קיבוצית בדיני-נזיקין", משפטים כג )7003( 477, עמ' 444-/44. א' פורת "דיני נזיקין: עוולת הרשלנות על-פי פסיקתו של בית-המשפט העליון מנקודת-מבט תיאורטית", ספר השנה של המשפט בישראל )תשנ"ו(.Ernest J. Weinrib "Restitutionary Damages as Corrective Justice" ;414.Ernest J. Weinrib "Restitutionary Damages as Corrective Justice", Supra, on page 1-2. 24 פורת, שם, עמ' 484-483. 25 26 צחי קרן פז "האם האדם הסביר הוא האדם היעיל? - ניתוח מבחן ההתרשלות הנזיקי במשקפי משפט וכלכלה", מחקרי משפט כג,)///1(,104.100 of William M. Landes & Richard A. Posner The Economic Structure.Tort Law (1987), 102 פורת, לעיל, הערה //, בעמ' 447. צחי קרן פז "כיצד דיני הפיצויים הופכים את העניים לעניים יותר? )ומדוע בית המשפט העליון מפרש את חוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים באופן בלתי עקבי?( בשולי פסק הדין ע א 2934/93 סורוקה נ הבאבו", עיוני משפט כח) 7 ( )3///(, 00/, 4/3. 5

של מידה תורם כל אחד מן המודלים הראייתיים החלופיים להשגתה של יעילות כלכלית על ידי בחינה העלויות המנהליות הכרוכות בכל אחד מן המשטרים. עלויות אלה מתבטאות בעלויות הכרוכות במימון חוות הדעת וחקירות המומחים כמו גם בעלויות המושתות על מערכת בתי המשפט כתוצאה ממורכבות ההליך ומשכו. לבסוף המחקר בחן באיזו מידה משרתים ההסדרים הראייתיים השונים את הרעיון של צדק חלוקתי תוך התמקדות בשאלה איזה הסדר מקדם טוב יותר את הנגישות שלנפגעים מחוסרי אמצעים כלכליים לערכאות משפטיות. בנוסף לשאלה כיצד מתיישבים ההסדרים הראייתיים הקיימים במשפט הישראלי לענין מומחים רפואיים עם תכליות דיני הנזיקין מתעוררת גם שאלה מקבילה: כיצד הם מתיישבים עם התכלית של "חקר האמת" שעומדת, לפי פסיקתו של בית המשפט העליון, ביסודם של דיני הראיות הישראליים. "המשפט, קבע בית המשפט העליון "עומד על האמת. ביסוד ההליך השיפוטי 27 עומדת חשיפת האמת". אמירות דומות ניתן למצוא גם בשיטות משפט זרות. כך למשל בית המשפט העליון האמריקאי ציין באחד מפסקי הדין שלו כי is "the basic purpose of a trial truth".the determination of מושג האמת נזכר גם בהקשר של דיון במוסד החקירה הנגדית שפסקי דין אמריקאיים כינו כ- "greatest legal engine ever invented for the discovery of 28.truth' ריצ'רד פוזנר במאמר קלאסי שכתב על הניתוח הכלכלי של דיני הראיות מניח שחקר האמת עומד ביסוד דיני הראיות )בכפוף לשיקולי עלות-תועלת( "The social goal of the evidentiary process is to minimize the sum of the cost of error and the cost of error 29.avoidance" אלא שהתפיסה המודרנית של דיני הראיות מנתקת את דיני הראיות ממושג האמת, הן ככל שהדבר נוגע לתכלית שראוי לייחס להם והן ביחס לאופן שבו דיני הראיות פועלים הלכה למעשה בתהליך של ייצור העובדות במסגרת ההליך השיפוטי. מערכת המשפט, כפי שכתבה Susan Haack אינה דומה למערכות חקר דוגמת מדעי החיים או היסטוריה, והיא מונעת מתכלית אחרת, שמכתיבה גם את עמדת המשפט ביחס לחקר העולם: "a legal system isn't exactly, as science is, a kind of inquiry; it is better described as a set of rules and machinery for resolving disputes and making it possible for people to live together in some kind of order. Not that inquiry is irrelevant to the law; but the reason it is relevant is that we want, not simply resolutions, but just resolutions. And 27 28 ראו לעניין זה; רע"א 737/203 הסתדרות מדיצינית הדסה עין-כרם נ' גלעד, פ"ד מט)/( 072, //0; רע"א 402/3// בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' אלי שירי, 2///12/22/ )"המשפט עומד על גילוי האמת ועשיית צדק, ודיני הראיות נועדו לשרת תכלית זו", פסקה /7(; תא 0/-2/0 )בקשה 73( מחצבות כנרת נ' אמניר תעשיות ושירותי סביבה בע"מ )נצרת(, 77//82/82/; אהרון ברק "על משפט, שיפוט וצדק", משפטים כז )תשנ"ו(. המונח אמת מופיעה גם פעמים רבות בפקודת הראיות )נוסח חדש( התשל"א 7017. כך למשל, סעיף 04 קובע כי " ערכה של עדות שבעל-פה ומהימנותם של עדים הם ענין של בית המשפט להחליט בו על פי התנהגותם של העדים, נסיבות הענין ואותות האמת המתגלים במשך המשפט". United States v. Evans, 216 F.3d 80, 85 (D.C. ו-.Tehan v. United States, 383 U.S. 406, 416 (1966)..California v. Green, 399 U.S. 149, 158 ו-( 1970 ) Cir. 2000) 29 ראו: Posner, Richard A. 1999. An Economic Approach to the Law of Evidence. Stanford Law Marvin F. Frankel, "The Search for Truth: An Umpireal View," ראו גם:.Review 51:1477, 1484.University of Pennsylvania Law Review 123 (May 1975) 1031-59 9

legal inquiry operates under a kind of time constraint not relevant to physics, history, etc.; for, with good reason, the law seeks, in the words of Justice Blackmun, "quick, final and binding... judgments" -- the desideratum of promptness imposing time constraints at one end of the process, and the desideratum of finality-and-bindingness at the other". זרם נוסף בספרות המשפטית בחן את אופן ייצור העובדות בהליך המשפטי מנקודת מבט Gunther Teubner סוציולוגית ופסיכולוגית. בהקשר הסוציולוגי חברתית אוטונומית, יוצר תמונת עולם עצמאית: כתב כי המשפט, כמערכת "Under a constructivist social epistemology, the reality perceptions of law cannot be matched to a somehow corresponding social reality "out there". Rather it is law as an autonomous epistemic subject that constructs a social reality of its own". 30 יותר מכך, טויבנר טוען שהפרגמנטציה של העולם המודרני למערכות חברתיות אוטונומיות לוכדת את המשפט במלכודת אפיסטמית: "Since modern society is characterized on the one side by a fragmentation into different epistemes, on the other side by their mutual interference, legal discourse is caught in an "epistemic trap". The simultaneous dependence on and independence from other social discourses is the reason why modern law is permanently oscillating between positions of cognitive autonomy and heteronomy". 31 כתיבה אחרת ניתחה את ההליך הראייתי מנקודת מבט פסיכולוגית תוך דגש על הספרות הרבה שהתפרסמה בשנים האחרונות בתחום של ההטיות הקוגניטיביות. ספרות זו הצביעה על האופן שהו הליך קביעת העובדות במשפט מושפע משורה ארוכה של הטיות קוגניטיביות שמשפיעות על כל השחקנים המעורבים בהליך השיפוטי: הצדדים, עורכי דינם, שופטים, מושבעים ומומחים. השימוש בכללי אצבע מהווה אמצעי להתמודדות עם מצבים של עודף מידע או חוסר יכולת להתמודד עם מורכבות הבעיה. יחד עם זאת, היעילות של אמצעי זה תלויה בקונטקסט 32 שבה הוא מופעל ואינה מובטחת א-פריורי. בהקשר המוסדי-פסיכולוגי קיימת גם ספרות שמצביעה על קיומה של "הטיית עדות אדברסרית" Bias","Adversarial הנוצרת כתוצאה מכך שצד להליך מנצל את מאפייניו של המשפט האדברסרי על מנת לשכור את שירותיו של עד מומחה 33 ממוקצע, אשר יקדם את עניינו. הטיה זו משקפת הן את מערכת הלחצים הפועלת על העד המומחה לתת עדות שתואמת את האינטרסים של שולחו והן הטית בחירה bias( )selection Gunther Teubner How the Law Thinks: Toward a Constructivist Epistemology of Law 23 LSR 730. (1990) 727,. וראה גם בעמ'.133 30 31 שם וכן 130-132. Todd, Peter M., and Gerd. Gigerenzer. 2000. Precis of simple heuristics that make us smart. Behavioral and Brain Sciences 23 (5):727; Cooper, Richard. 2000. Simple heuristics could make us smart; but which heuristics do we apply when? Behav. Brain Sci 23 (5):746; Feeney, Aidan. 2000. Simple heuristics: From one infinite regress to another? Behavioral and Brain Sciences 23 (05):749; Heller, Kevin J. 2006. The Cognitive Psychology of Circumstantial Evidence. Michigan Law Review 105:241. 33 Bernstein, Supra note //, on page 453. 32 11

ה. שמשקפת את העובדה שהצדדים מחפשים מומחים שעמדתם תואמת את הצרכים שלהם ולאו משקפת את איכותם המדעית ומעמדם בקהילה המדעית או את מידת היכולת שלהם לשקף את 34 הקונסנסוס המדעי או את חזית הידע. הטיעון של טויבנר מציב סימן שאלה כללי בדבר היכולת של המשפט לממש את התכליות שעומדות ביסוד דיני הנזיקין. אם המשפט בונה לו תמונת עולם משל לעצמו, אשר אינה משקפת מציאות אוביקטיבית ונבדלת גם מתמונות העולם שיוצרות מערכות חברתיות מקבילות, יכולתו להשפיע על תהליכים שמתרחשים מחוץ למשפט מוגבלת כתוצאה מהמגבלות האפיסטמיות שבגדרן הוא פועל. בהתאם לכך, המשפט יכול להשפיע על מערכות חברתיות אחרות רק באופן עקיף על ידי תהליכים של קו-אבולוציה ו- coupling structural שמבוססים ביסודם על רגולציה 35 עצמית שמתרחשת באופן מקביל במערכות השונות. אחד הממצאים המעניינים של המחקר נוגע למנגנונים שבתי המשפט משתמשים בהם על מנת להתמודד על המלכודת האפיסטמית שטויבנר זיהה. בתי המשפט, כפי שנראה, אינם נוהגים בהתאם לפרדגימה האדברסרית של ניתוח אפיסטמי מעמיק של הראיות המובאות בפניהם, אלא עושים שימוש בכללי אצבע פשוטים heuristics - שמאפשרים להם להתמודד עם המתח שבין הסמכות האפיסטמית אותה הם צריכים לממש לבין הצורך להסתמך על מקורות אפיסטמיים חיצוניים ובפרט המדע. אחת השאלות שהניתוח הזה מציב היא באיזו מידה השימוש בכללי אצבע שיפוטיים מהווה פתרון ראוי גם מבחינת היעדים החברתיים של דיני הנזיקין )ולא רק פתרון לדילמה אסטרטגית פנים-משפטית(. ניתוח האמפירי מבוא 4 המחקר האמפירי בחן את אופי פעולתם של ההסדרים הנוהגים בישראל כיום לעניין קביעת הנזק בתביעות נזקי גוף תוך שהוא עושה שימוש במספר אינדיקטורים אשר משקפים את השפעת ההסדרים על הדינמיקה של ההליך השיפוטי, עלות ההליך ותרומתו היחסית למימוש התכליות של דיני הנזיקין ודיני הראיות. המחקר האמפירי נחלק לשניים: מחקר כמותי, אשר כלל בחינה וניתוח של מדדים שונים במדגם פסקי דין של בתי משפט שלום ומחקר איכותני שכלל ראיונות עומק עם גורמים בעלי נגיעה לתחום מינוי מומחים רפואיים בתביעות נזקי גוף. המחקר התמקד בסוגיית קביעת הנכות הרפואית בלבד ולא התייחס להליך קביעת הנכות התפקודית על פי שיקול דעתו של בית המשפט. כמו כן לא התייחס המחקר לחוות דעת המוגשות לבית המשפט בנושאים 34 סהר, הערה 8 לעיל, בעמ' 7/4. ביקורת הרעיון לפיו עד מומחה מסוגל להיות משוחרר מכל שיקולים חיצוניים הובעה במאמר: D.W. Shuman, "Experties in Law, Medicine and Health Care", 26 Journal of Health (2001),267 269-270 Law.Politics, Policy and ראו גם: משה פיינסוד "גודש דם מוחי ואי שפיות זמנית עדות מומחה בבית המשפט, זוטה היסטורית" רפואה ומשפט )0///( 37 737, בעמ' 734; אבי רובינשטיין "תגובה למאמר המומחה הנאות: מחשבות למקרא ת"א 8/212/2 ציון מחבר ושרה מחבר נ' הדסה מאת אברהם סהר נקודת מבט רפואית משפטית שונה", רפואה ומשפט )///0( 37,781 ;788 Trial: Justin P. Murphy " Expert Witnesses at. Where Are the Ethics?" 14 Geo. J. Legal Ethics (2000) 217, 228 35.Gunther Teubner, Law as an Autopoietic System (Oxford: Blackwell, 1993) at 80, 82 11

פרה-רפואיים כגון שיקום, סיעוד, ניידות וכיו"ב. בנוסף לא התייחס המחקר לחוות דעת רפואיות המוגשות להוכחת החבות בתביעות העוסקות ברשלנות רפואית. א. שאלות המחקר באמצעות סדרה שלמה של אינדיקטורים ביקשנו לבחון את המאפיינים האפיסטמיים של ההסדרים השונים ואת המידה שבה בתי המשפט עושים שימוש בכללי אצבע שונים על מנת לפתור את הדילמה האפיסטמית שמוצבת לפניהם בשל הצורך להעריך את חוות דעת המומחים המוגשות להם. אינדיקטורים אלה נבחנו במסגרת ניתוח כמותי של מדגם פסקי הדין והממצאים הכמותיים נבחנו שוב במסגרת ראיונות העומק. ראשית בחנו בהקשר זה אינדיקציות לקיומה של הטיה אדברסרית בקרב המומחים bias(,)adversial באמצעות בחינה של הפערים בין חוות דעת המומחים בתביעות פקנ"ז. קיומם של פערים משמעותיים בין חוות דעת מומחי הצדדים יכול 36 לתמוך בטענה שחוות הדעת סובלות מהטיה אדברסרית. הטיה אדברסרית יכולה לשקף השפעה של לחץ כלכלי המופעל על המומחים על ידי הצדדים ובאי כוחם, באופן הגורם למומחים להטות את קביעותיהם המקצועיות בחוות דעתם לטובת הצד המשלם את שכרם )selection bias( אלא משיקולים אסטרטגיים. או הטית בחירה במסגרתה בחירת המומחים על ידי הצדדים אינה מונעת משיקולים אפיסטמיים שנית, בחנו את שיקול הדעת של בית המשפט במינוי מומחים מטעמו בתביעות פקנ"ז. בתי המשפט משתמשים בכלי של מינוי מומחה מטעם בית המשפט כאמצעי מקובל להכרעה בין קביעות המומחים מטעם הצדדים. במסגרת ניתוח פסקי הדין ביקשנו לבחון האם קיומם של פערים גבוהים בין מומחי הצדדים הוא גורם מסביר להחלטה של בית משפט למנות מומחים מטעמו. זיקה כזו עשויה לערער על ההנחה לפיה חוות דעת נוגדות וחקירות נגדיות מהווה מכשיר אפקטיבי לברור האמת כפי שתומכי השיטה האדברסרית נוהגים לטעון. התפיסה האדברסרית הקלאסית, מציירת תמונה לפיה בית המשפט בוחן בצורה מעמיקה, את חוות דעתם ועדויותיהם של המומחים השונים ומכריע על פי העדות ממנה התרשם כאמינה יותר ונכונה יותר. פרקטיקה שיפוטית לפיה, בהינתן חוות דעות סותרות בית המשפט ממנה מומחה מטעמו ומכריע במחלוקת על בסיס עדותו של המומחה, אינה מתיישבת עם הפרדיגמה של המשפט האדברסרי. פרקטיקה כזו משקפת אסטרטגיה אפיסטמית 'צנועה' לפיה בית המשפט אינו מתיימר להפעיל שיקול דעת עמוק )הכולל בחינה עצמית של הראיות( ומעדיף שלא להיכנס לזירה האפיסטמולוגית של הכרעה במחלוקת מומחים - אלא משתמש בכלל אצבע ומנגנון מוסדי על מנת להכריע במחלוקת 37 האפיסטמית )במקרה זה אימוץ עמדת המומחה מטעמו(. לפיכך, כאינדיקטור משלים לאינדיקטור זה בחנו, באיזו מידה נוהגים בתי המשפט לאמץ את קביעות המומחים מטעמם הן במסגרת תביעות פקנ"ז והן במסגרת תביעות פלת"ד. שאלה זו נועדה לבחון באיזו מידה מהווה מומחה בית המשפט גורם מכריע בשאלת הנכות הרפואית והאם בתי המשפט מפעילים שיקול 36 ברור שבהעדר מידע אובייקטיבי על הפגיעה הרפואית פער כזה מהווה אינדיקציה בלבד להטיה ולא ראיה קונקלוסיבית. 37 Teubner, Supra. 12

דעת עצמאי בקביעת הנכות בתיקים בהם ממונה מומחה רפואי מטעם בית המשפט נוטים להסתמך באופן 'עיוור' על שיקול דעתו. או שהם על מנת להשלים את הבחינה של האסטרטגיה האפיסטמית של בתי המשפט בחנו, כיצד מתבצעת ההכרעה השיפוטית במסגרת תיקי פקנ"ז בהם לא ממונה מומחה מטעם בית המשפט ובפני בית המשפט עומדות חוות דעת סותרות מטעם הצדדים. בפרט, ביקשנו לבחון האם קיימת אינדיקציה בתיקים אלה לשימוש בכלל אצבע שמחליף את הכלל של מינוי המומחה מטעם בית המשפט. כלל האצבע שבחנו הוא עריכת ממוצע בין שיעור הנכויות שנקבעו על ידי המומחים מטעם הצדדים. שימוש שיטתי בכלל כזה להכרעה במחלוקת המומחים אינו מתיישב עם הפרדיגמה האדברסרית והוא מבטא אסטרטגיה דומה לזו של מינוי מומחה מטעם בית המשפט. לצורך בחינת פערי העלויות בין ההסדרים בקשנו לבחון באיזה מההסדרים יוגשו יותר חוות דעת. השערת המחקר שלנו בהקשר זה היתה כי בתיקי פקנ"ז יוגשו יותר חוות דעת מומחים לעומת תיקי פלת"ד, אולם, ביקשנו לבחון את שיעור הפער, תוך בחינה באיזה שיעור מן המקרים בחרו הנתבעים להגיב לחוות הדעת מטעם התובעים בחוות דעת נגדית מטעמם ובאיזו שיעור מן המקרים ממנים בתי המשפט, בנוסף על המומחים המתמנים מטעם הצדדים, מומחה מטעמם. במסגרת ראיונות העומק שערכנו בחנו את עלויות חוות הדעת ובמצורף נתונים אלה אפשר לנו לאמוד את עלות העסקת המומחים. אלמנט נוסף שביקשנו לבחון במסגרת הערכת היעילות היחסית של סוגי ההסדרים הינו כמות התביעות הנדחות על ידי בתי המשפט מטעמים של היעדר אחריות. במסגרת זו, ביקשנו לבחון מהו שיעור המקרים בהם נדחית התביעה בשל העדר אחריות, לאחר דיון בשאלת הנזק ובכלל זאת הצגת חוות דעת מומחים בתחומי הפגיעה השונים בפני בית המשפט וקיום של חקירות נגדיות. באופן כללי, סווגו תיקים כמקרים של דחייה מטעמי חבות במקרים בהם בסיום ההליך דחה בית המשפט את תביעתו של התובע וקבע כי הנתבע אינו חייב בפיצוי לתובע. בתביעות על פי פקודת הנזיקין, מצבים מסוג זה עשויים להתעורר כאשר נקבע כי הנתבע לא התרשל או הפר חובה חקוקה. בתביעות הנוגעות לתאונות דרכים, עשויים להתקיים מקרים של דחיית התביעה מטעמי חבות, כאשר מוכח כי לא חל כיסוי ביטוחי לנפגע מטעמים שונים, כגון היעדר רישיון נהיגה בתוקף או היעדר ביטוח וכן במצבים בהם מוכח כי אירוע התביעה אינו מהווה תאונת 38 דרכים. תביעות הנדחות בסופו של הליך בשל היעדר אחריות משפטית, לאחר שהתקיים דיון בסוגיית הנזק והובאו עדויות המומחים הרפואיים השונים עשויות לגרום לבזבוז ממשי של עלויות מנהליות וזמן שיפוטי. לבית המשפט סמכות להורות במסגרת ההליך הנזיקי על הפרדת הדיון בשאלת החבות מן הדיון בשאלת הנזק, באופן המאפשר לנתבע שלא להגיש את חוות הדעת הרפואית מטעמו עד לאחר ההכרעה בשאלת החבות ולמנות מומחה מטעם בית המשפט, ככל שהדבר יידרש, רק לאחר הכרעה עקרונית בשאלת החבות. שאלה נוספת שנבחנה על ידינו במסגרת הניתוח ההשוואתי על עלויות המודלים השונים, שיקפה את הביקורות שנשמעו בספרות ביחס להסדר הקבוע בסעיף 2 א' לחוק הפלת"ד. בהתאם 38 יצוין כי תיקים בהם התקיימה מחלוקת מוקדמת בסוגיית סיווג המקרה לחוק הפלת"ד או לפקנ"ז, לא סווגו כמקרים של דחייה מטעמי חבות, אלא נבחנו על פי סוג המשטר אותו החיל בית המשפט על המקרה. 13

לסעיף 2 א נקבעת נכותו של התובע על ידי מומחה מטעם בית המשפט, שמתמנה על פי בקשה למינוי מומחה המוגשת מטעם התובע, ואשר לדעת בית המשפט מצביעה על "ראשית ראיה" לקיומה של נכות רפואית. אחד החששות שהובעו בספרות היה כי הסדר זה, אשר אינו דורש מן הצדדים להגיש חוות דעת רפואית מטעמם אלא להצביע על "ראשית ראיה" בלבד לקיומה של נכות, עשוי להוביל לבקשות סרק של תובעים, אף במצבים בהם הסיכויים לקיומה של נכות הינם קלושים. לשם ברור אפשרות זו בחנו באיזה שיעור מן התביעות בפלת"ד במסגרתן מועלית טענה לקיומה של נכות רפואית, נפסקת על ידי בית המשפט לתובע נכות רפואית בשיעור של %/. הואיל ובתביעות פקנ"ז מצרף התובע לתביעתו חוות דעת רפואית המציינת אחוז נכות נטען, בחנו באיזה שיעור מן המקרים נפסקה נכות בשיעור %/ על ידי מומחי בית המשפט שנתמנו ועל ידי מומחי הנתבעים. השאלה האחרונה שבחנו, נגעה לשיעור חקירת המומחים בכל אחד מן המשטרים. ביקשנו לברר באיזה מן המשטרים מתקיימות חקירות מרובות יותר ומהו מספר המומחים הנחקרים בתיקים השונים. לשאלה זו יש משמעות הן לעניין העלויות המנהליות הנלוות להליך השיפוטי, מאחר שחקירת מומחים על כרוכה בעלות הן לצדדים והן לבית המשפט והן לעניין האופי האפיסטמי של ההליך השיפוטי, שכן קיומן של חקירות מומחים מתיישב עם הפרדיגמה האדברסרית ומעיד בית של נכונות המשפט להיכנס לעומקה של המחלוקת האפיסטמולוגית בסוגיית הנכות הרפואית. בנוסף, עשויה מידת חקירות המומחים ללמד באיזו מידה מהווה כלי דיוני זה העומד לרשות הצדדים ובית המשפט, כל אפקטיבי בפתרון המחלוקות האפיסטמיות בין הצדדים ובאיזו מידה הוא מסייע להכרעה השיפוטית. ב. שיטה )1( המחקר הכמותי במסגרת המחקר הכמותי נבחנו /// פסקי דין של בתי משפט שלום, שניתנו במהלך שנת 8/// ואשר דנו בתביעות נזקי גוף במסגרתן נטענה על ידי התובע טענה לקיומה של נכות רפואית בעקבות התאונה והוגשה לבית המשפט לפחות חוות דעת רפואית אחת. פסקי הדין שנבחנו נחלקו ל-// 7 פסקי דין בתביעות פלת"ד ו-// 7 פסקי דין בתביעות פקנ"ז. המחקר הכמותי נערך בשני שלבים. השלב הראשון כלל איסוף נתונים ממדגם פסקי הדין שנבחנו וניתוחם לפי מספר קריטריונים ואינדיקאטורים. בשלב השני נערך ניתוח סטטיסטי של הממצאים בהתאם להשערות המחקר. הניתוח הסטטיסטי כלל התייחסות נפרדת לתיקי פלת"ד ולתיקי פקנ"ז, לצד השוואה בין התיקים משני סוגי המשטרים. בנוסף כלל הניתוח הסטטיסטי תתי ניתוח של תיקי פקנ"ז, תוך ביצוע חלוקה פנימית לתיקים רבי מחלוקת ותיקים מעוטי מחלוקת וכן לתיקים בהם מונו או לא מונו מומחים מטעם בית המשפט. לצורך הניתוח הסטטיסטי בהבחנה בין תיקים מרובי מחלוקת לתיקים מעוטי מחלוקת נערך מבחן חי בריבוע במסגרתו נערכה עם תיקים בין פקנ"ז מחלוקת מס' לגבי רבה או מועטה המומחים השוואה פנימית בתוך תיקי המתמנים בתיק. לצורך השוואה זו חושב הערך החציוני של הפער בין נכות משוקללת מומחי תובע לנכות משוקללת 14

מומחי נתבע. תיקים בהם ציון הפער היה נמוך מהערך החציוני סווגו כתיקים עם מחלוקת מועטה ותיקים בהם ציון הפער היה גבוה מהערך החציוני סווגו כתיקים עם מחלוקת רבה. הניתוח הסטטיסטי הסתמך על שישה אינדיקאטורים מרכזיים: )7( מספר המומחים הרפואיים המתמנים בתיקי פלת"ד ופקנ"ז; )/( שיעור הפערים בין חוות דעת מומחי הצדדים בתיקי פקנ"ז; )4( שיעור חקירות מומחים בתיקי פלת"ד ופקנ"ז; )3( מידת אימוץ קביעות מומחי בית המשפט על ידי בית המשפט בתיקי פלת"ד ופקנ"ז; )0( שיעור המקרים בהם נדחות תביעות בשל היעדר חבות משפטית לפיצוי התובע; )2( שיעור המקרים בהם נקבעת לתובע בסיום ההליך נכות רפואית בשיעור %/ כתוצאה מן התאונה. הניתוח המרכזי כלל השוואה של המדדים השונים בין תיקי פלת"ד לתיקי פקנ"ז. חלק מן האינדיקאטורים, כגון בחינת שיעור הפערים בין קביעות מומחי הצדדים, התמקד בניתוח פנימי בתיקי פקנ"ז. בנוסף כלל הניתוח בחינה נפרדת של תתי מדגם בתוך תיקי פקנ"ז אשר כללו ניתוח בחתך של תיקים רבי מחלוקת למול תיקים מעוטי מחלוקת בתיקי פקנ"ז וחתך של תיקים בהם מונה מומחה מטעם בית המשפט לעומת תיקים בהם לא מונה מומחה בית משפט. ערכנו בדיקה של התפלגות התחומים הרפואיים בהם מונו המומחים על מנת לבדוק האם קיימת שונות שיכולה להשפיע על תוצאות הניתוח הסטטיסטי. הניתוח האמור בוצע לכלל תחומי המומחיות הרפואית בתיקי המדגם. כי מצאנו בתיקי פלת"ד מונו 03 אורטופדים, המהווים 13.2% מכלל המומחים בתיקי פלת"ד שנדגמו וכן שב- 83% מתיקי פלת"ד שנדגמו מונו מומחים אורטופדים. בנוסף, המומחים בתיקי פקנ"ז כי מצאנו בתיקי פקנ"ז מונו //2 אורטופדים, המהווים 11.1% מכלל שנדגמו וכן שב- 03% מתיקי פקנ"ז מונו מומחים אורטופדים. בכלל תיקי המדגם מונו //4 אורטופדים המהווים 12.1% מכלל המומחים שמונו בתיקים שנדגמו. העובדה שרובם המכריע של המומחים היו בתחום האורטופדי, מעלה צורך לבחון במסגרת מחקרי המשך 39 האם לתחום המומחיות היתה השפעה על השאלות שנבחנו במסגרת המחקר. )2( המחקר האיכותני 40 המחקר האיכותני כלל ראיונות עומק עם שני שופטים בדימוס של בתי משפט שלום, שלושה 41 עורכי דין העוסקים בייצוג תובעים בלבד בתביעות נזקי גוף, ארבעה עובדים בכירים בהנהלת 42 מחלקת תביעות נזקי גוף בשתי חברות ביטוח בארץ וחמישה רופאים בכירים שעוסקים או 43 שעסקו בעבר במתן חוות דעת רפואיות. הראיונות ארכו בממוצע בין חצי שעה לשעה 39 תחומי המומחיות האחרים שנבדקו, וכאמור שיעורם במדגם היה זניח, היו: פסיכיאטריה, א.א.ג, נוירולוגיה, כירורגיה פלסטית, עיניים, ראומטולוגיה, פה ולסת, כירורגיה, רפואה פנימית, אורולוגיה, מחלות ריאה. 15 40 42 43 השופט בדימוס דוד גלדשטיין ושופטת בדימוס. לצערנו לא קיבלנו היתר מהנהלת בתי המשפט לראיין שופטים מכהנים. 41 עורך הדין אריאל פרויליך, עו"ד אליעזר פני גיל ועו"ד רוני זייד-אלדד. שתי מנהלות מחלקת תביעות גוף חובה בחברות ביטוח בישראל ושני בכירים בתפקיד סגן מנהל מחלקת תביעות גוף חובה. מרואיינים אלה ביקשו לשמור על האנונימיות שלהם. שני פרופסורים מנהלי מחלקות בבית חולים בארץ בתחום נוירולוגיה וא.א.ג., אשר ביקשו לשמור על האנונימיות שלהם, ד"ר שי גרינשטיין, פסיכיאטר מומחה ובכיר בבית החולים גהה, פרופ' משה פיינסוד פרופסור אמריטוס, המנהל לשעבר של המחלקה הנוירו-כירורגית בבית החולים רמב"ם ופרופ' אברהם סהר - פרופסור מן המניין

ובמסגרתם נשאלו המרואיינים שאלות על בסיס שאלונים שנערכו לכל אחת מן הקבוצות. חלק מהמרואיינים הסכימו ששמותיהם יאוזכרו בגוף העבודה וכך נהגנו. הליך ביצוע הראיונות ארך כשנה והראיונות תומללו. ג. ממצאי הניתוח הכמותי )1( האסטרטגיה האפיסטמית של בתי המשפט ראשית, מצאנו כי במסגרת תביעות פקנ"ז מוגשות למעלה מפי שתיים חוות דעת מאלו המוגשות 44 בתביעות פלת"ד. ב-/// התיקים שנבחנו מונו בסך הכל 408 מומחים, מתוכם 22/ מומחים בתביעות פקנ"ז )21%( ו-/ 74 מומחים בתביעות פלת"ד )44%(. התפלגות המומחים שמונו בתביעות פקנ"ז הייתה 7/8 מומחים מטעם התובע )37%(, 08 מומחים מטעם הנתבע )41%( ו-/ 2 מומחים מטעם בתי המשפט )4%/(. מס' המומחים שמונו בתיקי פלת"ד היה /7.4 מומחים (,1.32=m )sd=0.65 בממוצע לתיק ובתיקי פקנ"ז 22./ מומחים sd=1.01(,2.66=m( בממוצע לתיק ו- 30./ מומחים sd=0.63(,2.45=m( בממוצע לפגיעה. בטבלה מס' / להלן, מוצגים הנתונים אודות מס' המומחים שמונו בממוצע לתיק ובממוצע לפגיעה בכל אחד מן המשטרים. טבלה 1: מספר המומחים הרפואיים המתמנים בתיק כאינדיקאטור לאפיון תיקי נזקי גוף לפי סוג משטר )פקנ"ז, 45 פלת"ד( מומחים שמונו סוג משטר סה"כ מבחן סטטיסטי פקנ"ז פלת"ד t(170)=11.18*** )7./8( 7.00 )/.20( 7.4/ )7./7( סה"כ מומחים שמונו בממוצע 22./ בתיק, m )sd( t(99)=22.88*** )/.80( 7.1/ )/./( 7.// )/.24( סה"כ מומחים שמונו בממוצע 30./ לפגיעה, )sd( m χ 2 (1,n=156)=53.87* )18./( 702 )7//./( 7// )02./( תיקים בהם מונה מומחה בית 02 ** משפט, )%( n t(198)=-8.34*** )/.17( /.02 )/.20( 7.4/ )/.01( סה"כ מומחים שמונו מטעם בית /2./ משפט בממוצע בתיק, )sd( m 44 45 אמריטוס בנוירוכירורגיה, באוניברסיטת תל אביב, ומנהל בדימוס של המחלקה לנוירוכירורגיה במרכז הרפואי ע"ש שיבא, תל השומר, עורך דין ומגשר ועורך כתב העת "רפואה ומשפט". פרופ' אברהם סהר עסק באופן נרחב בתחום מינוי המומחים הרפואיים בתביעות נזקי גוף וחלק מכתביו מצוינים כמקורות בהערות שוליים שונות לעבודה זו. לצורך בחינת השערת מחקר זו במסגרת המחקר הכמותי נבחנו שלושה סוגי התפלגות: 7( התפלגות המומחים שמונו מטעם בית המשפט, מטעם התובע ומטעם הנתבע לפי כל סוג משטר בנפרד. /( התפלגות תיקי פלת"ד ופקנ"ז לפי מספר המומחים שמונו. 4( התפלגות תיקי פקנ"ז לפי מספר המומחים בתיק שמונו מטעם בית המשפט, מטעם התובע ומטעם הנתבע. לאחר מכן נערכו מבחני t למדגמים בלתי תלויים ומבחני חי בריבוע במסגרתם הושוו המשטרים במשתני מינוי מומחים. האחוזים לפי סוג המשטר חושבו מתוך סך כל התיקים מסוג פקנ"ז )100=n( או פלת"ד )100=n( בנפרד; האחוזים ב עבור סך כל התיקים חושבו מתוך קורפוס התיקים הכללי )200=n(. = m ממוצע, = sd סטיית תקן, = n שכיחות. 16

t(99)=-9.23*** )/.3/( /.11 )/./( 7.// )/.30( סה"כ מומחים שמונו מטעם בית 03./ משפט בממוצע לפגיעה, )sd( m שנית, בחנו את קיומם של פערים משמעותיים בין קביעות מומחי הצדדים בתיקי פקנ"ז. במסגרת ניתוח זה, נבחנו רק המקרים בהם הוגשו חוות דעת מנוגדות מטעם שני הצדדים )תובע ונתבע(, הן אם המדובר בחוות דעת שהוגשו בפגיעה אחת או בשתי פגיעות. תיקים בהם הוגשה חוות דעת מטעם התובע ואילו הנתבע לא הגיב בחוות דעת מנוגדת מטעמו לא נכללו בחישוב. בתשעה מקרים לא הגישו הנתבעים חוות דעת בפגיעה מס' 7 ובשמונה מקרים הוגשה חוות דעת בתחום פגיעה נוסף על ידי התובע והנתבע, כך שסה"כ נבחנו //7 חוות דעת תובעים לעומת //7 46 חוות דעת נתבעים. מצאנו, כי ב- 03% מהתיקים בהם הוגשו חוות דעת מטעם שני הצדדים, התקיימו פערים בין חוות הדעת. 73.03 אחוזי נכות.)SD=11.17( הפער הממוצע בין קביעת מומחי התובע למומחי הנתבע היה שלישית, בחנו אם קיימת זיקה בין הפער בין חוות דעת מומחי הצדדים לנטיית בית המשפט למנות מומחה מטעמו. לצורך בירור שאלה זו, בחנו את היקף השימוש בסמכות ביהמ"ש למנות מומחה מטעמו בתביעות פקנ"ז. מצאנו כי ב- 02% מ-// 7 תיקי פקנ"ז שנדגמו, מונו מומחים מטעם בית המשפט ובסה"כ מונו בתיקים אלו /2 מומחים מטעם בית המשפט. בנוסף בחנו את 47 הזיקה בין אופי התיק )מחלוקת רבה או מועטה( לנטיית ביהמ"ש למנות מומחה מטעם בטעמו. מצאנו כי שיעור תיקי פקנ"ז בהם מונה מומחה מטעם בית משפט היה גבוה יותר באופן מובהק בתיקים מרובי מחלוקת בהשוואה לתיקים מעוטי מחלוקת. בעוד שב- 0/.1% מהתיקים מרובי המחלוקת מונה מומחה מטעם ביהמ"ש, רק ב-%/. 43 מהתיקים מעוטי המחלוקת מינה ביהמ"ש מומחה מטעמו. בטבלה / מוצגת התפלגות תיקי פקנ"ז בהם מונה מומחה מטעם בית משפט. הנתונים מוצגים עבור סך כל התיקים ולפי סוג המחלוקת. 48 טבלה 2: מינוי מומחים מטעם בית משפט כאינדיקאטור לאפיון תיקי פקנ"ז לפי סוג מחלוקת סוג משטר- פקנ"ז מומחים שמונו מחלוקת מועטה מחלוקת רבה סה"כ מבחן סטטיסטי 46 47 48 לצורך בחינת השערת המחקר חישבנו את הפער המספרי בין שיעור הנכות המשוקללת שנקבעה על ידי מומחי התובע לעומת הנכות המשוקללת שנקבעה על ידי מומחי הנתבע. בכדי לבדוק את שאלת המחקר האמורה נערכו מבחני t למדגמים בלתי תלויים במסגרתם נערכה השוואה פנימית בתוך תיקי פקנ"ז בין תיקים עם מחלוקת מועטה או רבה לגבי חקירת מומחים. תיקי פקנ"ז חולקו לפי סוג מחלוקת בהתבסס על הערך החציוני של הפער בין נכות משוקללת מומחי תובע לנכות משוקללת מומחי נתבע.)Median=10.0( השיעור לפי סוג המחלוקת חושב מתוך סך כל התיקים מסוג מחלוקת מועטה )50=n( או מחלוקת רבה )41=n( בנפרד; השיעור עבור סך כל התיקים חושב מתוך קורפוס תיקי פקנ"ז לגביו ניתן היה לאפיין קיומה של מחלוקת )91=n(. בתשעת התיקים הנותרים לא מונה מומחה מטעם הנתבע. = n שכיחות. 17

χ2(1,n=91)=30.04 *** )60.4( 55 )92.7) 38 (34.0) תיקים בהם מונה 17 מומחה בית משפט, )%( n רביעית, בחנו באיזו מידה בתי המשפט נוטים לאמץ את קביעות המומחים מטעמם הן בתיקי פקנ"ז והן בתיקי פלת"ד. מצאנו כי ב- 03.0% מסך כל התיקים בהם מונה מומחה מטעם בית משפט אימץ בית המשפט את קביעת המומחים מטעמו; שיעור דומה נמצא בתיקי פלת"ד )%/.00( ופקנ"ז )04.4%(. משמעות ממצא זה היא שהן בתיקי פקנ"ז והן בתיקי פלת"ד נוטים בתי המשפט לאמץ את קביעת המומחים מטעמו. גם באותם מקרים שבהם בית משפט בחר שלא לא לאמץ את קביעת המומחה מטעמו, שיעור הסטייה היה מזערי. כך, שיעור הסטייה הממוצע /.4/% 49 )SD=1.41( והוא נמצא דומה בתיקי פלת"ד )0%/./( ופקנ"ז )44%./(. בטבלה 4 להלן מוצגת התפלגות התיקים בהם אימץ בית משפט את קביעת המומחים מטעמו. כמו כן, מוצגת בטבלה התפלגות התיקים בהם התקיימה חקירת מומחים מתוך התיקים בהם קיימת סטייה בין קביעת המומחים מטעם בית המשפט לבין הנכות המשוקללת שפסק בית המשפט. ההתפלגות מוצגת עבור סך כל התיקים ולפי כל סוג משטר בנפרד. 50 טבלה 3. אימוץ קביעת מומחי בית משפט כאינדיקאטור לאפיון תיקי נזיקין לפי סוג משטר )פקנ"ז, פלת"ד( אינדיקאטור סוג משטר אימוץ קביעת מומחי בית משפט פקנ"ז פלת"ד סה"כ )94.5( 137 )95.1( 95 )93.3( סה"כ תיקים בהם אימץ 42 בית משפט את קביעת המומחים מטעמו מתוך התיקים בהם קבע בית א המשפט נכות, )%( n )1.62( 5 )51.1( 4 )33.1( סה"כ תיקים בהם 1.11 התקיימה חקירת מומחים 49 בכדי לבדוק את שאלת המחקר נבחנה התפלגות תיקי פלת"ד ופקנ"ז לגבי משתני אימוץ קביעת מומחי בית משפט. כמו כן נערכו מבחני חי בריבוע במסגרתם הושוו המשטרים לגבי משתנים אלה. בתיקי פלת"ד נבחנו כל התיקים, שכן בכולם מונה מומחה בית משפט והתקבלה קביעת בית המשפט לעניין הנכות. בתיקי פקנ"ז נבחנו 30 תיקים בלבד, כיוון שמומחה בית משפט מונה רק ב-/ 2 תיקים מתוך //7 התיקים שנבחנו, ובמסגרת אותם התיקים נכללו תביעות אשר נדחו מטעמי חבות ובית המשפט לא נתן פסיקה לעניין הנכות ועל כן לא היה נתון באשר לקביעת בית המשפט. מתוך 30 התיקים שנבחנו בפקנ"ז ב-/ 7 תיקים )%/.//( בוצעה חקירת מומחה מטעם בית משפט. 50 א השיעור לפי סוג המשטר חושב מתוך סך כל התיקים בהם קיים נתון במשתנים הנבדקים בכל סוג משטר בנפרד: בתיקי פקנ"ז )45=n( ובתיקי פלת"ד )100=n(; השיעור עבור סך כל התיקים חושב מתוך קורפוס התיקים הכללי ב בהם קיים נתון במשתנים הנבדקים )145=n(. השיעור חושב מתוך סך כל תיקי פקנ"ז )3=n( ופלת"ד )5=n( בהם קיימת סטייה בין קביעת המומחים לבין נכות משוקללת שפסק בית המשפט. 15

מתוך סה"כ תיקים בהם קיימת סטייה בין קביעת המומחים מטעם בית המשפט לבין נכות משוקללת שפסק בית ב המשפט, )%( n חמישית, בחנו האם בתיקים בהם לא ממונה מומחה מטעם בית המשפט נוטים בתי המשפט לקבוע שיעור נכות המשקף את ממוצע הנכויות בין קביעות מומחי הצדדים ואכן, מצאנו כי בתיקים אלה, שיעור הנכות המשוקללת על פי קביעת בית המשפט משקף את ממוצע שיעורי הנכות המשוקללת בין קביעת מומחי התובע והנתבע. מנגד, בתיקים בהם מינה בית המשפט מומחה מטעמו, קביעת הנכות לא תאמה את מיצוע הנכויות והייתה נמוכה באופן מובהק משיעור 51 הנכות המשוקללת הממוצע. ראו איור א' להלן. איור א'. שיעור הנכות המשוקללת על פי קביעת בית המשפט ומומחי הצדדים לפי מינוי מומחה בית משפט. 30 25 25.47 20 17.66 15.78 15 13.82 13.68 13.07 10 9.7 6.08 5 0 בטבלה 3 להלן מוצגים שיעורי הנכות המשוקללת בתיקי פקנ"ז בהתייחס לקביעת מומחי התובע, קביעת מומחי הנתבע, קביעת מומחי בית המשפט ופסיקת בית המשפט. 51 בכדי לבחון שאלה זו נערך ניתוח שונות חד-כווני ב- 33 תיקי פקנ"ז בהם מונה מומחה בית משפט. )repeated measures( עם מדידות חוזרות )One-Way ANOVA( 19

טבלה 4. שיעור הנכות המשוקללת על פי קביעת הצדדים השונים כאינדיקאטור לאפיון תיקי נזיקין מסוג פקנ"ז 52 לפי מינוי מומחי בית משפט סוג משטר- פקנ"ז סה"כ )75=n( שיעור הנכות המשוקללת לא מונה מומחה בית משפט מונה מומחה בית משפט )44=n( )n=31( (9.69) 13.38 (8.60) 13.07 (11.20) 13.82 שיעור הנכות המשוקללת על פי קביעת )sd( בית משפט, m (14.39) 22.24 (15.75) 25.47 (10.89) 17.66 שיעור הנכות המשוקללת על פי קביעת )sd( מומחי התובע, m (7.53) 7.58 (6.39) 6.08 (8.58) 9.70 שיעור הנכות המשוקללת על פי קביעת )sd( מומחי הנתבע, m (9.90) 14.91 (10.27) 15.78 (9.39) 13.68 שיעור הנכות המשוקללת על פי קביעת מומחי התובע ומומחי )sd( הנתבע, m --- --- --- --- שיעור הנכות המשוקללת על פי קביעה ממוצעת של מומחי בית )sd( המשפט, m )2( העלות היחסית של ההסדרים במסגרת הדיון בפערי העלויות בין ההסדרים, בחנו את שיעור התביעות הנדחות על ידי בית המשפט בסיום הליך משפטי, מטעמים של העדר אחריות. באופן מפתיע, מצאנו בתיקי פקנ"ז שנבדקו שיעור גבוה של תביעות הנדחות בשל היעדר חבות, שעמד על 78% מהתיקים. סה"כ מומחים שמונו בממוצע לתיק בתיקים שנדחו מטעמי חבות עמד על 0./ (0.71 =.(SD מנגד, במדגם של תיקי פלת"ד לא מצאנו כלל מקרים של דחיית תביעה בשל היעדר אחריות )על אף שבאופן עקרוני מצבים כאלה ייתכנו )למשל, בשל העדר קשר סיבתי, וטעמים אחרים שיכולים לשלול אחריות לפי החוק(. משמעות ממצא זה היא כי בחלק מתיקי פקנ"ז יורדות לטמיון בסופו של הליך עלויות רבות. בטבלה 0 מוצגת התפלגות התיקים שנדחו מטעמי חבות. 52 שבעים וחמישה תיקי פקנ"ז נכללו בעיבוד סטטיסטי זה ואילו 0/ מתיקי פקנ"ז הנותרים הוצאו מהעיבוד מכיוון שחסרו נתונים בלפחות אחד מהמשתנים הנבדקים. = m ממוצע, = sd סטיית תקן. 21

53 טבלה. 5 דחייה מטעמי חבות כאינדיקאטור לאפיון תיקי נזיקין לפי סוג משטר סוג משטר סה"כ דחייה מטעמי חבות א, ב פקנ"ז פלת"ד )9.1( 15 )1.1( 1 )1.15( סה"כ תיקים שנדחו 15 מטעמי חבות, )%( n )1.71( 2.5 --- --- )1.71( סה"כ מומחים שמונו 2.5 בממוצע לתיק בתיקים שנדחו מטעמי חבות, m )sd( )1.32( 1.59 --- --- )1.32( סה"כ מומחים מטעם 1.59 הנתבע שמונו בממוצע לתיק בתיקים שנדחו מטעמי חבות, )sd( m )1.51( 1.61 --- --- )1.51( סה"כ מומחים מטעם בית 1.61 המשפט שמונו בממוצע לתיק בתיקים שנדחו מטעמי חבות, )sd( m שאלה נוספת שבחנו במסגרת ניתוח העלויות היחסיות של שני ההסדרים עסקה בניתוח המקרים בהם נפסקת לתובע נכות רפואית בשיעור %/ בתום ההליך בשני ההסדרים. בדיקה זו, לצורך השווינו בין שיעור המקרים בהם הנכות המשוקללת או הנכות פר פגיעה שנקבעה על ידי מומחי בית המשפט עמדה על %/ נכות כמו גם שיעור המקרים בהם פסק בית המשפט לתובע בסיום ההליך נכות בשיעור %/. בתיקי פקנ"ז נבחן גם שיעור קביעת %/ נכות על ידי מומחי 54 הנתבע. נמצא, כי שיעור המקרים בהם פסק ביהמ"ש לתובע %/ נכות רפואית היה גבוה באופן מובהק בתביעות פלת"ד ועמד על 7%/ לעומת 2.7% בתביעות פקנ"ז. עוד מצאנו, כי ב- 8% / מחוות דעת מומחי בית המשפט נפסקה לתובע %/ נכות רפואית בתיקי פלת"ד לעומת 7/.0% מחוות דעת מומחי בית המשפט בתיקי פקנ"ז. כצפוי, נמצא כי מומחי הנתבעים נוטים במקרים רבים לפסוק לתובע נכות של %/ והדבר התבטא ב- 40% מחוות הדעת. תיקי פקנ"ז שנבדקו כללו אך ורק תיקים בהם הועלתה על ידי התובע טענה לקיומה של נכות רפואית ועל כן לא נכללו 53 54 השיעור לפי סוג המשטר חושב מתוך סך כל התיקים מסוג פקנ"ז )100=n( או פלת"ד )100=n( בנפרד; השיעור עבור סך כל התיקים חושב מתוך קורפוס התיקים הכללי )200=n(. בכדי לבדוק את שאלת המחקר הרפואית. נערכו מבחני חי בריבוע במסגרתם הושוו המשטרים במשתני קביעת שיעור הנכות 21